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合同起草详解之六：先决条件

　　先决条件：
　　只有在特定的条件成就后，合同（或合同项下相关义务）才生效，例如：
　　合同经政府审批或登记（这可能是一项法定条件）
　　政府对项目予以批准、成立相应的法律实体，等等
　　商务条件：银行同意发放贷款、出售其他资产，等等
　　向对方交付确认性文件，等等

　　在某些情况下，只有在特定的条件成就后，合同才生效，或者当事人才需要履行合同项下的一些相关义务。有些合同必须经过政府部门审批或者登记才能生效。一个项目通常在不同阶段需要不同部门的批准。项目的各方可能在得到政府批准之前就已经把合同谈妥并签署了；或者合同各方为实施项目要成立一个新的实体，而在新实体尚未成立前，各方就已经谈妥了该项目的相关合同。

　　例如，按照法律规定，外国公司在中国设立代表处所需的报批材料包括代表处的场地证明。通常达到这项要求有两种可行的办法：一种是预先签一个租赁协议，而设定该租赁协议生效的前提条件是代表处获得批准并成立；另一种则是在租赁协议的条款都谈妥后，双方暂不签字，待代表处成立以后再以代表处的名义签署。

　　更为常见的先决条件是在大型项目执行的过程中出现，即有一些必备的商务条件在合同签订时尚未成就。例如，在收购重大资产项目时，买方可能没有实力完全以自有资金来收购项目资产，而要通过银行贷款获得融资。因此，买方通常会在协议里把自己获得银行贷款作为履行其购买义务的一个先决条件。总而言之，在设定先决条件时没有一个定式，律师要根据当事人的具体情况起草相应的先决条件条款，使自己的当事人在预定的先决条件成就之前无须履行相关义务。

　　通常，某项先决条件成就的证据是一方提交相应的确认性文件。例如某些基础建设项目要求开发商向承包商或其他各方提交政府对项目的批准文件。

　　设立先决条件需考虑的因素：
　　应该由哪一方负责促使条件的成就？
　　“尽最大努力”相对于“合理的商业努力”，等等
　　先决条件应该在什么时候成就？（该项条件能否在合同签署之前成就？如果可以，该项条件应该在签约前完成，而不应成为一项先决条件）
　　先决条件的放弃——可能由于该方有其他合同义务而受到限制
　　先决条件成就或被放弃的后果——合同生效，先决条件未成就并且未被放弃的后果——合同终止）

　　设立先决条件时需要考虑一些相关因素。在绝大多数情况下，先决条件不会自动成就，需要合同的一方或双方当事人实施某种行为，如签署合同、获得批准、提交文件等，所以必须确定哪一方有义务促使先决条件成就。如果在合同中没有明确规定某个先决条件需要由哪一方促成，则有可能出现以下尴尬境地：在合同签订后，双方都等待先决条件成就以进一步实施合同项目，但由于合同中未载明具体应由哪方负责，于是双方都不去主动促使先决条件成就，致使合同迟迟无法执行。要避免这种情况的发生，就应在合同中对负责促成先决条件成就的一方作出明确的规定。

　　某些先决条件并不是一方单方面实施某种行为就能够成就的，即先决条件成就的条件往往不由一方完全控制。因此应当在合同中明确规定对促成先决条件负主要责任的一方。通常合同条款中还应规定义务人为促使条件成就而应做出的努力程度。

　　促成先决条件的努力程度可根据责任的严格程度做出阶梯式的区分。一种要求是责任人须承担最严格的义务，相应的，在合同条款中不使用任何缓冲语，义务人必须促使条件成就，未促成即构成违约；另一种要求是义务人应尽最大的努力促使条件成就，义务人需要通过采取实际行动向对方表明自己的努力程度；一与前两种责任相比，较为宽松的条款则要求义务人尽“合理的商业努力”，即根据行业惯例确定努力程度。在此种情况下，即使义务人无法促成条件成就，也不能认定其违约。因此，作为承担促成先决条件成就一方的当事人，应考虑在先决条件未成就的情况下己方当事人将承担的责任。

　　英美法系国家的律师对“尽最大努力”这一概念的使用非常谨慎，因为在这些国家，司法判例对“尽最大努力”已有过解释，对这一概念具有比较明确的严格判断标准。当英美律师认为己方当事人难以达到该标准时，就不会同意使用“尽最大努力”这一表述。假设律师是代表中方当事人与外方谈判，而且适用的法律是外国法，当合同中某一条款出现了要求中方当事人“尽最大努力”实施某一行为的表述时，律师应就是否接受该条款予以慎重考虑。

　　在设立先决条件时，还要考虑该先决条件的成就日期对合同（或相关义务）效力的影响。在合同的权利义务条款中规定的具体义务的履行时间通常对当事人有实质性的影响，没有在规定的时间内履行义务就是违约。例如，合同规定合同生效的某项先决条件必须在1个月内成就，届时如该条件没有成就，双方当事人就面临选择：如果当事人不愿继续维持合同关系，则该合同自始不生效；但如果双方当事人仍愿意将项目继续进行，此时双方当事人需要通过签署一个书面文件对该先决条件予以放弃，合同在该先决条件被放弃以后开始生效。另一方面，当事人准备放弃先决条件时，必须考虑当初设定该先决条件是否源于其他合同的义务或法定义务，放弃该先决条件是否将导致当事人在其他合同项下违约或违反相关法律。一个典型情况就是在银行的贷款合同中通常对借款方放弃其他相关合同中的先决条件有所限制，借款方要放弃这些先决条件必须获得银行的事先认可，否则就会构成借款方在贷款合同项下的违约。有关先决条件成就的时间规定还有一点需要注意，即如果一项条件在合同签订前即可成就，则最好在签约之前促其成就，而不要在合同中将其列为先决条件。

　　与先决条件有关的程序条款亦很重要。首先，应确定先决条件在何种情况下被视为已成就，即先决条件成就的标准；其次，对一方同意在某一先决条件未成就的情形下，放弃该先决条件的程序进行相关的规定，如书面通知或由得到授权的人签署放弃函；最后，还应对一方或双方在先决条件未成就时均不放弃该先决条件而导致合同不生效的善后事宜的处理程序作出规定。

作者：北京贾忠强律师@法律之风-北京贾忠强律师-15311438469 hi_lawyer@qq.com
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