12月10

合同起草详解之七:陈述和担保

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10:41合同法事务  From: 本站原创


合同起草详解之七:陈述和担保

  陈述和担保:
  一方知悉而对方不易核实的事实陈述
  例如:
  该方签约人是否得到授权
  签约是否导致该方违反相关法律
  该方是否有其他债务,等等
  某一些陈述事项可以通过正式法律意见书确认

  审慎调查:
  如果审慎调查是对相关法律文件的审阅
  则与此相关的陈述应该是确认所提供文件的完整性和准确性

  先决条件:
  先决条件包括将来提交其他法律文件
  陈述填补审慎调查和相关先决条件之间的缝隙

  保证:
  陈述描述的是过去和目前的情况
  保证要求保证方将来实施某些行为

  陈述和担保的目的,是在合同中由一方对那些其所掌握的、对方无法掌握或很难掌握的相关信息做出陈述,同时向对方担保陈述属实。通常陈述和担保所涉及的事实都是与陈述方有关的事实,陈述方对这些事实的真实性有相当大的把握,而对方则很难判断其真伪。陈述和担保对相对方的意义在于:相对方之所以同意签署并实施这个合同,是基于陈述方对某些事实做出了陈述和担保。如果在合同执行过程中,对方发现这些陈述和担保有不实之处,可以将此作为其寻求救济的措施的依据,如撤销或终止合同,或者提出索赔。举一个简单的例子:如果你要买一座房子,你就会假定买主有适当的所有权;如果你支付了购买的价款,之后却发现卖主的所有权有缺陷,你当然会要求卖主要么退回你支付的购买价款并解除合约,要么卖主自己付钱修正有缺陷的所有权。在合同中,你会让卖主出具一份陈述与担保,确保他有完整的所有权,并以此控制风险、:因此律师在审阅对方提供的合同时,如果看到陈述和担保条款,必须仔细审阅,因为一旦己方当事人违反了这些条款,就有可能造成非常严重的不利后果。

  在很多国家,法庭和仲裁庭都遵循以下原则:合同双方在签订合同时所做的口头陈述或担保不作为证据采信。因此律师唯一能够提交给法庭、证明对方做出过相应陈述和担保的证据,只能是合同中的陈述和担保条款。因此,一旦当事人需要依赖对方提供的某一信息的真实性来签订合同,则为了确保当事人的利益,律师一定要让对方在合同中做出相应陈述和担保。在很多国家,有时即使没有书面证据,如果通过双方实施的行为能够证明一方确实存在欺诈的,法庭仍可判定由该方承担责任,但主张该方欺诈一方的举证责任非常严格。因此为了保护当事人的利益,律师应将对方做出的与合同有关的陈述和担保写入合同。

  在某些类型的交易中,牵涉到一方的重大利益时,合同各方为加强对自身的保护,除要求对方在合同中做出陈述外,还要求对方或双方的律师出具法律意见书,确认签约方有签约能力、合同的签订和履行不违反法律以及其他相关事项。绝大部分合同的签署无须这一程序,通常只有重大的投资项目或贷款项目中才会有此要求。因为在这些项目中,法律行为能力、充分的授权以及项目的合法性对合同的实施极为重要。而对绝大部分其他合同而言,双方或者推定对方有法律行为能力和合法授权,或者仅依赖对方在合同中做出的陈述与担保。

  在仁文提到,一方当事人除要求对方当事人的律师出具法律意见书以外,还会要求对方当事人在合同中做出陈述和担保,这是因为该方希望在合同发生争议后,既能够基于合同对方的陈述与担保而索赔,又能向出具错误法律意见书的律师事务所索赔。许多国家的法律规定,如果律师事务所出具了错误的法律意见书,要向依赖该意见书的当事人承担法律责任。目前,大部分西方国家的做法是,一旦交易出现问题,有些原告会把对方当事人的律师事务所列为共同被告,因为通常这种大型律师事务所拥有非常庞大的资产,同时还会上执业保险,因此通过向律师事务所或保险公司索赔能更好地实现原告的诉讼请求。

  在中国,向律师事务所请求赔偿全部损失的情况虽然不多,但已出现了一些案例。随着中国律师业的发展,律师事务所的财力也在增强,当事人将律师事务所列为被告的可能性也在增加。因而律师在提供法律服务时一定要严格遵循风险防范原则,避免一时疏忽而导致整个律师事务所承担高额的赔偿责任。

  接下来我们探讨陈述和担保与项目流程及其他合同条款之间的关系。首先,在合同签订前要进行审慎性调查。双方交换有关的法律文件,由对方的律师审阅。但就与项目合同相关的信息而言,不管律师审阅多少文件,总是会有一些信息未反映。因此,审慎性调查中留下的漏洞通常要通过陈述和担保来填补。其次,我们应当掌握陈述和担保条款与先决条件之间的关系。如果在审慎性调查过程中,律师发现有一些重要的文件对方未能提供或者就某一相关合同双方尚未达成一致,同时双方当事人又希望尽快签订项目主合同,律师就可以把将来提交这些文件或签署相关合同作为项目合同生效的先决条件。在设定先决条件这个过程中可能遗留的空隙则需要通过陈述和担保条款来加以弥补。

  保证条款与陈述和担保条款之间有一定的对应关系,保证是相关的陈述和担保的一种延伸。陈述和担保是针对过去和现在的情况做出的,而保证通常是对将来要实施的行为而做出的。陈述和担保类似于打照片,显示过去和现在的情形;而保证则相当于放一段电影,显示保证人从现在开始到将来某一时段为止需要实施的作为或不作为。

  审慎性调查、陈述和担保、保证和先决条件互动关系示例:

  审慎调查:
  审慎调查表明:
  1.营业执照未进行年检
  2.有尚未还清的银行贷款
  3. 有第三方向其提出指控

  先决条件:
  可在合同中将以下事项作为先决条件:
  1.营业执照通过年检
  2.银行出具的证明所有贷款已全额还清的确认函
  3. 指控被取消

  陈述和担保:
  合同中可包含以下陈述和担保条款:
  1.营业执照未按期年检对本项目并无负面影响(附加正式法律意见书?)
  2. 不存在其他债务
  3. 不存在其他指控

  保证:
  对方保证承担以下义务:
  1.确保公司合法存续
  2. 不招致新的债务
  3. 遵循有关法律并且履行相关合同义务;如果发生新的指控及时通知

  在上图示例中,律师发现的第一个问题是:对方的营业执照没有进行年检。因此,律师首先要判断营业执照未年检的原因及其对整个项目的影响,要搞清是因为程序上的疏忽还是因为对方确实存在某些重大的违规行为而导致没有通过年检。如果律师判断营业执照没有进行年检只是一个程序的问题,对方只要补充申请就可以通过,那么就可以签订合同,同时把对方将通过年检的营业执照提交己方作为合同生效的先决条件。在绝大多数情况下,设立该先决条件对当事人有一定的保护作用。

  作为对当事人的进一步保护,律师可以要求对方做出陈述和担保,即营业执照没有进行年检对己方当事人或者整个项目不会有实质性的负面影响。如果涉及重大的项目,可能还要考虑让对方的律师出具一份法律意见书,确认其当事人的营业执照没有年检对当事人的履约能力没有实质性的影响。最后,还可要求对方做出保证,在合同期限内确保公司的合法存续,及时办理年检。

  上述四项严格和完备的保障措施并非在每个项目中都必需,律师应根据交易的性质来确定采取哪些保障措施。如果是一次性的金额较低的交易,则不必花太多时间;但如果是一个建立双方长期关系的涉及金额较大的合同,例如银行给企业提供贷款,就需要非常慎重。在贷款合同中,通过设置一些保障机制,银行可以达到两个目的:(1)要求借款方保证其合法存续、合法营业,确保其具有偿还贷款的能力;(2)如果发现借款方未能确保公司合法存续,银行根据合同的规定就可不再继续发放贷款,同时采取其他补救措施。

  在图中提到的案例中,律师遇到的第二个问题是:在审阅对方提供的法律文件和合同时,律师发现对方有很大一笔银行贷款尚未还清,而这笔贷款及时清偿对整个项目能否成功实施有实质性影响。此时,可以在合同中增加相关保证条款,要求对方先还清这笔贷款,并把银行出具的还款证明作为合同生效或者己方当事人履行其义务的先决条件。由于所设定的先决条件规定由银行而不是对方或其他第三方来出具确认函,这样就能加强对己方当事人的保护程度。但是,律师无法通过审慎性调查完全确定对方是否有其他债务,所以应该要求对方做出下述陈述和担保:除已经披露的债务以外,不存在其他的债务;同时还可要求对方保证不会在将来导致新的债务。

  在图中提到的案例中,第三个问题是有关对方所涉及的诉讼争议。律师在审慎性调查过程中发现第三方债权人向对方提出了高额的索赔诉讼。如果律师判断该诉讼一旦原告胜诉对项目实施有重大的负面影响,但当事人仍决定签署合同,则可以将了结该诉讼作为己方当事人履行义务的一个先决条件,并且要求诉讼了结的证明必须由提出诉讼的一方或法庭出具。与此相关的陈述和担保条款应确保除了所披露的诉讼之外不存在针对对方的其他诉讼。对方同时保证将遵守有关法律和合同项下的义务,在将来发生新的诉讼时及时通知己方。

  上图中第二例和第三例都是有关债务的问题,其中第二例为欠银行的债务,第三例为欠第三人的债务。就这两种不同的债务,合同中的先决条件与陈述和担保基本类似,但保证的性质则因为两个债务性质的不同而不同。第二例的保证事项是不招致新的债务。这是因为对方是否招致新的债务在其自主控制范围内。如果要招致新的债务,对方须采取主动的行动,如向第三方借款。而在第三例中,第三方是否向对方提出诉讼无法由对方自己控制,因此为其设立的相应保证条款有两项,第一是必须遵循有关法律和履行相关的合同义务。但是即使对方履行了这一保证,仍然存在第三方向其提出指控的可能。由于这点无法由对方所控制,所以为其设立的第二项有关通知的保证义务目的在于发生新诉讼时己方当事人能够及时了解。

  在起草先决条件、陈述和担保、保证条款时,也应该适用此前向大家介绍的一些起草合同的基本原则。如果要求一方实施一个行为,就应对该行为的具体实施方法、实施期限以及未实施该行为的相关责任等作出明确的规定。

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作者:北京贾忠强律师@法律之风-北京贾忠强律师-15311438469 hi_lawyer@qq.com
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