合同起草详解之二：合同首
合同起草详解之四：定义
12月10
合同起草详解之三：前言（鉴于条款）
鉴于条款的目的：介绍背景情况而不应该包括实质性条款
在鉴于条款中，最好避免出现以下情况：
1．冗长的段落
2． 规定具体权利或义务
3．对将在具体操作条款中出现的术语进行定义
如果交易本身并不具有独特的背景，也许应该省掉鉴于条款。
前言（鉴于条款）的主要目的是介绍合同的背景情况，不应包括涉及双方权利义务的实质性条款。根据一般的国际惯例，鉴于条款对合同双方没有约束力。但在中国的法律环境中，鉴于条款是否有约束力目前尚无定论。根据中国的《合同法》，在有关合同争议的解决过程中，中国法律没有明确规定的，可以引用国际惯例解释合同条款。根据这一原则，在诉讼或者仲裁过程中，法官或仲裁员如果认定在鉴于条款和前言是否有约束力这一点上应遵循国际惯例，那么就很有可能判定鉴于条款对双方没有约束力。因此最好还是把具体的权利义务条款放到合同正文中的操作条款而不是鉴于条款中，以消除不确定性，避免不必要的风险。
鉴于条款并非合同的必备条款，因此如果交易本身没有独特的背景，就没有必要在合同中加人鉴于条款。鉴于条款应该简明扼要，避免介绍过多的项目背景，且应尽量避免对将在具体操作条款中出现的用语进行定义。但这并不意味着鉴于条款中不应该对任何术语进行定义。例如在介绍背景时，如果涉及其他的合同和交易，通常律师可以在鉴于条款中加以定义。下面我们来看一些具体的实例。
鉴于条款范例（1）
介绍合同背景的鉴于条款（涉及其他合同）
（1）借款人和贷款人订立日期为2002年9月22日的货款协议（“贷款协议”）。
（2）根据货款协议的规定，签订本抵押协议是贷款人根据贷款合同提供资金的先决条件。
介绍合同背景的鉴于条款（项目）
（1）甲方获得相关批准，在中国X省的X市和X市之间建设并运营一条收费公路（“合同项目”）。
（2）乙方在收费公路的设计和建设方面具有丰富的经验。
（3）甲方愿意按照本合同的条款聘请乙方为合同项目提供设计服务和工程建设服务，且乙方愿意接受此项聘请。
第一个例子是在鉴于条款中介绍与本合同相关的其他合同，是一个比较典型的介绍背景的鉴于条款。通常在贷款合同中会有一系列相关的其他合同，其中之一就是抵押合同。在签订抵押合同时，通常会提到贷款合同，同时说明签订该抵押合同是基于贷款合同的规定。本例中，鉴于条款第一段对贷款协议做出定义，这是一种常见的定义方法，也是比较有效的。在介绍合同背景时提及相关的合同加以定义的另一个好处是，在所起草的合同中通常需要引用这些相关合同的具体条款，做出定义后，只需提及相关合同中具体条款的标号即可，从而无须将这些具体条款详细列人本合同中。在本例中，由于这两个合同具有极其紧密的联系，贷款合同的条款会对整个抵押合同产生直接影响，因此在抵押合同中一定要提及贷款合同，从而在法律上确立这两个合同之间的关系，使读者明确应将这两个合同一起阅读才能理解其意义。正如本书先前提到的，起草合同的目标之一就是使今后合同的读者能够清楚地了解一个项目中合同各方以及各个合同之间的相互关系。像项目融资这样比较复杂的合同可能涉及许多其他合同，即使这样，也没有必要在每个合同中将其他所有项目合同都一一列出，而只应列出与本合同有关联的合同。
上例中右边的鉴于条款是介绍项目所涉及的标的的，在第1款中对项目标的进行了简单的描述并对项目进行了定义，而其他两个条款是一些常见的套式。这些鉴于条款并没有实质意义，只是作为一个习惯定式出现。在该例中，虽然鉴于条款提到甲方已经获得相关批准，但由于该描述出现在鉴于条款中，因此并不一定对甲方有实质性的约束。如果实际上甲方并未获得相关批准，乙方最后也不一定能够基于该条款要求甲方承担陈述不实的责任。因为这只是一个前言的条款，而不是合同中具体的陈述或担保。作为保护当事人利益的措施之一，乙方律师可以要求甲方提交获得相关批准的文件，如果甲方暂未获得该项目所需的全部批文，双方仍可以先签署合同，但应将甲方获得所有批准文件列为合同生效的先决条件。
鉴于条款范例（2）
中文合同常用的鉴于条款：
双方本着平等互利的原则，经友好协商，同意按照相关法律以及本合同的条款〔描述合同标的〕。
（1）甲方是一家持有执照的中国基础电信网络运营商。
（2）乙方是一家网络设备的供应商。
（3）乙方将确保其提供的所有设备不存在缺陷并且将符合甲方的所有运营要求。
上图例子中的鉴于条款在中国属于常见的格式。在英美法里也有一个惯例性的鉴于条款，就是“对价”或称“约因”条款，该条款在传统英美法里是合同生效的一个要素。
上图例子中的的鉴于条款可能给其中一方当事人造成实质影响。其中第1款和第2款不会引起过多争议。这两款只是描述双方的背景，帮助读者了解他们之间的关系。但在最后一款中出现了一些实际权利义务的规定，即乙方将确保其提供的设备不存在缺陷，并且将符合甲方的运营要求。由于该条款措辞的不确定性，无论其出现在鉴于条款中，还是出现在合同的操作条款中，对双方都不能提供足够的保护。同时，乙方也不会接受第3款，因为此条款可能对其在保证条款下的义务有不利影响。因此，律师应当尽量避免合同中出现这样的条款。
鉴于条款的目的：介绍背景情况而不应该包括实质性条款
在鉴于条款中，最好避免出现以下情况：
1．冗长的段落
2． 规定具体权利或义务
3．对将在具体操作条款中出现的术语进行定义
如果交易本身并不具有独特的背景，也许应该省掉鉴于条款。
前言（鉴于条款）的主要目的是介绍合同的背景情况，不应包括涉及双方权利义务的实质性条款。根据一般的国际惯例，鉴于条款对合同双方没有约束力。但在中国的法律环境中，鉴于条款是否有约束力目前尚无定论。根据中国的《合同法》，在有关合同争议的解决过程中，中国法律没有明确规定的，可以引用国际惯例解释合同条款。根据这一原则，在诉讼或者仲裁过程中，法官或仲裁员如果认定在鉴于条款和前言是否有约束力这一点上应遵循国际惯例，那么就很有可能判定鉴于条款对双方没有约束力。因此最好还是把具体的权利义务条款放到合同正文中的操作条款而不是鉴于条款中，以消除不确定性，避免不必要的风险。
鉴于条款并非合同的必备条款，因此如果交易本身没有独特的背景，就没有必要在合同中加人鉴于条款。鉴于条款应该简明扼要，避免介绍过多的项目背景，且应尽量避免对将在具体操作条款中出现的用语进行定义。但这并不意味着鉴于条款中不应该对任何术语进行定义。例如在介绍背景时，如果涉及其他的合同和交易，通常律师可以在鉴于条款中加以定义。下面我们来看一些具体的实例。
鉴于条款范例（1）
介绍合同背景的鉴于条款（涉及其他合同）
（1）借款人和贷款人订立日期为2002年9月22日的货款协议（“贷款协议”）。
（2）根据货款协议的规定，签订本抵押协议是贷款人根据贷款合同提供资金的先决条件。
介绍合同背景的鉴于条款（项目）
（1）甲方获得相关批准，在中国X省的X市和X市之间建设并运营一条收费公路（“合同项目”）。
（2）乙方在收费公路的设计和建设方面具有丰富的经验。
（3）甲方愿意按照本合同的条款聘请乙方为合同项目提供设计服务和工程建设服务，且乙方愿意接受此项聘请。
第一个例子是在鉴于条款中介绍与本合同相关的其他合同，是一个比较典型的介绍背景的鉴于条款。通常在贷款合同中会有一系列相关的其他合同，其中之一就是抵押合同。在签订抵押合同时，通常会提到贷款合同，同时说明签订该抵押合同是基于贷款合同的规定。本例中，鉴于条款第一段对贷款协议做出定义，这是一种常见的定义方法，也是比较有效的。在介绍合同背景时提及相关的合同加以定义的另一个好处是，在所起草的合同中通常需要引用这些相关合同的具体条款，做出定义后，只需提及相关合同中具体条款的标号即可，从而无须将这些具体条款详细列人本合同中。在本例中，由于这两个合同具有极其紧密的联系，贷款合同的条款会对整个抵押合同产生直接影响，因此在抵押合同中一定要提及贷款合同，从而在法律上确立这两个合同之间的关系，使读者明确应将这两个合同一起阅读才能理解其意义。正如本书先前提到的，起草合同的目标之一就是使今后合同的读者能够清楚地了解一个项目中合同各方以及各个合同之间的相互关系。像项目融资这样比较复杂的合同可能涉及许多其他合同，即使这样，也没有必要在每个合同中将其他所有项目合同都一一列出，而只应列出与本合同有关联的合同。
上例中右边的鉴于条款是介绍项目所涉及的标的的，在第1款中对项目标的进行了简单的描述并对项目进行了定义，而其他两个条款是一些常见的套式。这些鉴于条款并没有实质意义，只是作为一个习惯定式出现。在该例中，虽然鉴于条款提到甲方已经获得相关批准，但由于该描述出现在鉴于条款中，因此并不一定对甲方有实质性的约束。如果实际上甲方并未获得相关批准，乙方最后也不一定能够基于该条款要求甲方承担陈述不实的责任。因为这只是一个前言的条款，而不是合同中具体的陈述或担保。作为保护当事人利益的措施之一，乙方律师可以要求甲方提交获得相关批准的文件，如果甲方暂未获得该项目所需的全部批文，双方仍可以先签署合同，但应将甲方获得所有批准文件列为合同生效的先决条件。
鉴于条款范例（2）
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作者：北京贾忠强律师@法律之风-北京贾忠强律师-15311438469 hi_lawyer@qq.com
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