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合同起草详解之五：具体操作条款

　　具体操作条款——合同的心脏：

　　当事人的权利：
　　不受超出当事人控制之外因素的影响
　　确保要求对方履行义务时在法律上不会遇到障碍
　　对方应在明确的期限内履行义务
　　如果对方未履行合同，当事人应该可采取明确及有效的救济措施

　　当事人的义务：
　　不应承担无确定范围的履约义务或责任
　　当事人是否履行义务应有客观及合理的评制标准
　　为当事人规定的义务必须是当事人有能力履行的
　　合同中不应有苛刻的惩罚性条款

　　首先需要明确的是：每一个合同的具体操作条款根据交易的不同而有所不同。因此我们在此主要讨论一些普遍适用的原则。具体操作条款也可称为当事人合同权利义务条款。在起草有关当事人权利义务的条款时，不能仅局限于文字上的准确表述，而应考虑到该条款在实践中的可行性以及是否能够实际保护当事人的利益。

　　具体操作条款 = 法律管道作业

　　清除障碍

　　客户得以实现其在合同项下的所有利益

　　填补漏洞

　　客户在提供货物或服务过程中，除合同明确规定的义务之外，无须额外履行其他义务

　　形象地说，律师在起草具体操作条款时相当于一个管道工。假设己方客户的权利是经过一个管道，通过对方履行义务流到客户这边，同时己方客户要履行的义务通过另一个管道流到对方当事人一边。律师在起草客户权利条款时就应该避免出现对方即使已经履行义务，但己方客户由于法定障碍或者合同障碍而无法实现其权利的情况。同时己方客户履行义务的过程中要确保管道不会漏水，己方倒人一桶水，对方就应该能收到一桶水，而不是在中间漏掉了，否则己方客户就不得不加人更多的水，以保证对方能够收到根据合同预期可以收到的总量。

　　此外，还可以将律师比喻成软件工程师，起草合同就如同设计软件程序，当事人发出某一特定指令，通过运行该程序就可保证他得到某一特定结果。律师在设计这套软件程序的过程中，应该考虑到可能出现的问题，有时候可能要设立一些循环机制，有时候则要设立相应的保障机制，以确保当事人在执行合同时能够最大限度地达到预定目标。



　　一、当事人权利条款

　　起草当事人权利条款所应遵循的基本原则包括：

　　（1）在一个合同的执行过程中，当事人要实现其权利通常需要通过自身或他人实施一系列步骤，律师首先要考虑这些步骤是否在当事人控制范围之内，并且应尽最大努力使实现当事人权利的必备要件都在当事人控制范围之内。

　　（2）当事人在实现其权利时，通常需要对方实施具体的行为，律师在起草有关条款时要考虑当事人在要求对方履行义务时会不会遇到不必要的障碍（可能遇到的障碍有两种：一种是法定障碍，即根据法律的规定对方不得履行其义务（如果履行则构成违法）或者无法履行其义务；另一种是合同障碍，即由于合同中的一些条款，导致要求对方履行义务时，对方可以根据合同条款拒绝履行）。

　　（3）在设定对方义务时要规定一个明确的履行期限，不要给对方拖延履行合同的借口，以避免对当事人实现其权利产生不利影响。

　　中国的合同法和很多其他国家的合同法中对履行义务的时间都有原则性规定，之所以还要在合同中加以明确规定，是因为一旦双方要依据合同法的规定来确定一方履行义务的时间，就表明双方已经发生了争议。在这种情况下，如果双方对具体履行时间未在合同中达成一致，而要根据法律规定来确定，则有可能必须通过诉讼或者仲裁才能确定。而这势必拖延很长时间，远不及双方事先在合同中明确加以规定有效。所以，即使合同法对有些事项有所规定，但是如果能够在合同中对这些事项加以明确，就应在合同中明确表述。“时间就是金钱”，如果当事人本来应该在3个月内收到付款，但因为双方发生了争执而到1年以后才拿到这笔款项，对当事人而言就已经造成了经济损失。此外，发生争议这一事实本身就对当事人有消极影响。

　　（4）即使合同双方的关系非常好，且对方诚实可信，律师也应确保如果对方因某种原因未履行合同，己方当事人仍可采取有效的救济措施。



　　二、当事人义务条款

　　在起草当事人合同义务的有关条款时，也有一些应当遵循的原则：

　　（1）要避免在合同条款中让当事人承担没有确定范围的义务或责任，这一点的重要性在前文中已经述及。在起草合同或者审阅对方提供的合同时，律师要留意每一个条款，如果其中任何一条可能导致己方当事人承担责任，那么律师要明确这个责任的范围，并在尽可能的情况下对该责任设定一个上限。

　　（2）律师应让客户确认其是否具有履行特定义务的能力。如果对方在其提供的合同中设定己方当事人履行某项义务的方式及具体期限，此时律师一定要跟己方当事人确认其能够在规定的时间内提供合同规定的服务或者设备，降低违约风险。

　　（3）在确定当事人合同义务是否履行完成时通常有一个标准，该标准由谁来掌握、控制非常重要。律师应尽量使己方当事人的义务有一个明确的客观标准。如果己方当事人的义务是提供设备，那么最好将所需提供的设备列出一个清单；如果是提供服务，则要把服务的范围、应派出的人数、提供服务的具体地点以及提供服务需要的时间在合同中一一列明。

　　（4）律师应确保在为其当事人设定的违约责任条款中，不含有苛刻的惩罚性条款，例如无限责任等。虽然违约要承担违约责任，但律师应尽量将其当事人所应承担的违约责任限定在合理范围内。责任上限条款对上市公司非常重要，因为这些公司的管理层对公众股东负有义务，绝对不能使自己管理的公司因为某项交易面临破产的风险。

　　具体操作条款：预防将来可能发生的问题：
　　1．确保交易程序的可行性……按照合同条款实施一项假设的交易，以找出影响交易的障碍……考虑如何有效控制第三方的行为。
　　2．预料可能出现的问题……要考虑实施每一步骤之后如何实施随后的二到三项步骤……对“可能发生的重大问题”作出假设，并且设计处理方案。

作者：北京贾忠强律师@法律之风-北京贾忠强律师-15311438469 hi_lawyer@qq.com
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