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　　例如，在一个涉及三方当事人的交易中，甲是买方，乙是卖方，而丙是代表乙方向甲方提供服务或部件的分包商。甲方是一家中外合营企业，乙方是一家香港公司，而丙方是一个非法人的美国财团。乙方是甲方控股的外方投资者在香港成立的全资子公司。因此甲方和乙方实际上是关联公司，它们之间的交易是关联交易。就签约能力而言，甲方要签订本合同一般需要其董事会通过决议批准。在很多买卖合同中，通常对签约授权并没有明确的要求，无须董事会批准，因为买卖行为应属公司的正常业务。但在一个典型的合营企业章程中，需要董事会批准的事项会包括关联方交易，即合营企业与任何一个股东进行关联方交易需要董事会批准，即使不是一致批准，也至少需要包括对方董事会成员的半数以上批准。因为在合营企业中，少数股股东通常面临的风险是控股股东操纵合营公司与其关联方交易，通过转移定价机制把原本应属于合营公司的利润转移到自己的公司。因此，作为一名好律师，在起草合营合同过程中应该将关联交易列为须经董事会中由少数股股东委任的董事批准才能实施的事项。

　　在本项目中，丙方是一个非法人的美国财团，通常财团中的任何一个成员要代表财团签订合同都要得到全体财团成员的同意。在合同签字人问题上，因为合营企业面临着签约授权问题，丙方也面临着签约授权问题，因此需要实施一个额外的确认步骤，确认代表这几方签字的人确实得到了适当的授权。

　　前期准备：你应该了解交易结构和商务背景之二——交易的商务背景：
　　各方此前是否有合同关系？这些合同关系是否与本交易有关？
　　你的当事人与其他各方之间从前是否签订过类似合同？
　　这项交易是否要通过招投标进行？
　　交易的哪一方处于优势地位？
　　本交易对你的当事人有多重要？

　　第二，律师应考虑合同各方在本项目之前是否有过业务关系，并且这些业务关系同现在要进行的交易是否有关联。在签订新合同时，律师应避免使当事人在新合同项下的义务与在此前签订的合同项下的义务产生矛盾，否则当事人在实施新合同过程中就有可能处于对新合同违约或者对原合同违约的尴尬地位。即使是同一类型的交易，合同内容会因具体项目情况的差异而不同。如果需要对合同的内容进行变更，律师必须能向客户解释做出变更的原因。

　　前期准备：你应该了解交易结构和商务背景之三——各方在合同中的地位以及相应的权利和义务：
　　与该交易相关的国际行业惯例有哪些？
　　当地的行业惯例有哪些？
　　各方已就哪些事项达成一致？
　　各方还须就哪些事项进一步磋商？

　　第三，律师应考虑在一个具体的交易中双方所处的地位。处于优势地位的一方有能力拒绝接受对方某些条款。如果己方当事人处于相对弱势地位，律师在起草合同条款或审阅修改对方合同条款时就应考虑己方当事人可接受的底线。在招投标项目中，投标方会向发标方投送标书并对发标方制定的项目合同条款进行逐条应答。发标方和投标方的谈判地位通常比较悬殊。由于发标方会在若干个投标人中进行选择，因而如果某一投标方的合同条款与其他投标人的合同条款相比更为苛刻，该投标方就很有可能在此轮竞标中被淘汰。此时，投标方的律师面临较大的挑战，需要在降低当事人风险的前提下使当事人有机会中标。有些招标书明确规定，投标方必须符合全部要求，任何不符将视为废标。此时律师的主要职责是要对招标方提供的合同进行审阅，要向当事人解释清楚按照招标方的版本签订合同所要承担的风险。律师应该利用自己的经验，对投标各方的状况做出判断，关注其他投标方是否可能答应招标方的全部条件。如果招标书中存在较多的苛刻条款，就要考虑是否存在所有的投标方均无法完全符合要求的可能。如果所有其他投标方均不能百分之百地符合招标方的要求，则己方当事人即使对某些合同条款提出保留意见，仍有机会在新一轮的投标中胜出。在有的招标项目中，并不要求投标方完全符合招标方所有的要求，而允许投标方提出修改建议。此时，律师需要做出判断，考虑应该提出哪些修改建议，既不能过于苛刻致使己方当事人在评标过程中处于不利地位，也不能过于保守而使当事人承担不必要的风险。

　　有些项目虽然名义上不是通过招投标进行，但实际上有某些招投标的成分。例如，在某一项采购交易中，买方会同时与几家卖方进行谈判，作为卖方的律师此时就要考虑如果所起草的合同条款过于苛刻，买方有可能终止与己方当事人的谈判而与其竞争对手签约。所以，律师要判断对己方当事人有利的合同条款能够在多大限度上为对方所接受。

　　第四，要考虑交易对当事人的重要性。前面已对此进行了详细论述，在此不再赘述。

　　第五，了解行业惯例对最大限度地保护当事人的利益也至关重要，因为行业惯例一旦形成以后非常难以改变。在遵循行业惯例的前提下，律师可以在合同中加人一些特别条款以保护当事人的利益。除了国际和全国通行的行业惯例外，有些项目和交易还要考虑当地的行业惯例，例如办公楼租赁，在北京、上海、广州每个城市可能有不同的惯例。中国的律师通常会向外国客户就当地的行业惯例提供咨询，而中国的企业要到国外去从事商务活动也应该就当地的行业惯例咨询当地的律师。这些行业惯例并非法律规定，而是一种约定俗成的习惯做法，具体操作时通常应遵循。

　　第六，律师了解项目背景的一个重要方面是明确各方已达成协议的事项以及有待进一步磋商的事项。律师在起草合同时如果忽略了向当事人了解与对方已经达成协议的事项，使得所起草的合同文本与双方当事人经协商取得一致后的条款不相符合，将导致返工。通常，双方当事人就某些问题达成了一致，但在其他问题上尚未达成一致，此时律师还要考虑那些尚未达成一致的事项与已达成一致的事项之间的关系、这些事项对己方当事人的重要性、这些事项与当地行业惯例之间的关系。

　　前期准备：你应该了解交易结构和商务背景之四——要起草的合同数量以及合同性质：
　　这些合同彼此之间是怎样的关系？这些合同与你的当事人有什么关系？
　　哪些合同与你的当事人无关？
　　你要起草哪些合同？
　　你要审阅哪些合同？

　　第七，明确要起草的合同的数量和性质。上图中列举了两个交易，第一例简单的交易中只有两方当事人，即租户和业主。由于房屋租赁合同只涉及两方当事人，且通常已经形成了行业惯例，因此律师基本上了解租户和业主各自的要求，其主要精力放在租赁合同的商业条款上。但随着交易中当事人数量的增加，律师就需要考虑多方当事人之间的关系以及各个合同之间的关系。

　　如果某一合同在整个交易中与自己客户的利益并没有关系，律师就无须关注。例如，如果律师在贷款合同项目中代理的是保证人，则无须关注牵头银行与贷款银团其他成员之间的银团贷款安排协议的内容，但对担保合同及代理银行和借款人之间签订的贷款合同则应该非常关注。律师在为当事人提供服务的过程中要明确了解哪些合同需要本人起草，哪些合同需要本人审阅并提出相应的修改意见。例如，如果代表借款人的律师要求由自己起草贷款合同和抵押合同，银行方面肯定会对律师的要求置之不理，因为根据行业惯例以及双方在整个交易中所处的地位，银行一定要控制合同起草的权利。这里给大家一个非常有价值的提示，即在任何交易中，能够争取到起草合同这一权利的一方总是对合同条款拥有最大的控制权，也处于一个更优势的地位来保护己方利益。



　　第三节　调研及先例文本

　　在起草合同前应该进行相应的调研。首先要确认是否存在类似交易的范本或者先例文本。接着了解有关的法律规定及其实际操作，同时就一些专业的法律问题咨询同行中的专家。后面这两点已在法律咨询函起草的有关章节中做过论述，在此不再赘述。下面将重点讨论对先例文本的利用。

　　前期准备：你应该考虑是否采用合同先例文本：

　　判断先例文本形式／内容是否妥当：
　　先例文本是否根据特殊的项目结构制定？
　　先例文本是否经过各方多次谈判修改才定稿？
　　先例文本是否用于不同的国家／行业？
　　先例的起草律师所代表的当事人在此次交易中是否处于不同地位？

　　怎样利用合同先例文本：
　　不要照葫芦画瓢
　　将其作为注意事项清单
　　修改／删去专门针对先例交易制定的条款
　　根据本次交易情况增加、修改相关的条款
　　填写空白，等等

　　使用先例文本有两个优点：第一是节省时间；第二是先例文本中的一些条款对律师起草本次交易的合同有很好的借鉴和提醒作用，因为先例文本所涉及的问题很有可能在本次交易中再次出现。但是律师须避免照搬照抄类似先例文本，即仅仅更换当事人姓名和交易所涉具体金额。年轻律师通常很容易犯这样的错误。

　　那么何时考虑采用合同先例文本，并且如何加以利用呢？

　　首先，要确定是否存在与本项目类似交易的先例文本。如果没有，律师则需起草一个新的合同；如果存在先例文本，则要确定该文本的形式和内容对当前的交易是否适用，如果不适用，律师也必须起草一个新的合同：判断先例文本的形式与内容是否适用包括四个标准：（1）该文本是否为特殊的交易或基于一系列特别的事实而制作；（2）该文本是否因各方多次激烈谈判而存在诸多修改，如果经过多次修改，则该合同通常会包含若干不常见的、对一般情形不适用的条款，律师就不应该将之作为起草新合同的先例文本；（3）先例文本来源国的国情是否同本项目所在国的国情有较大差异；（4）该文本适用的行业与律师当事人的行业是否相关。

　　另外，需注意先例合同起草人代表的当事人在项目中所处的地位。如果合同文本是由代表对方当事人的律师起草的，那么该合同肯定以保护对方利益为出发点。例如，如果律师作为买方的当事人起草合同，那么起草这份合同就不能用由卖方提供的合同作为先例文本，因为这种合同的出发点应是最大限度地保护卖方而不是买方的利益。

　　在利用合同先例文本时，律师应对先例文本进行逐条审阅，仔细分析该文本的条款对当前项目是否适用，是否对当事人有利，并将其中条款所反映的问题列成清单作为注意事项，以提醒自己这些问题在当前项目谈判和起草有关合同条款的过程中可能会出现。

　　在对先例文本进行逐条审阅后要做两项相关的工作：（1）删除或修改仅针对先例文本所涉及的交易而起草的条款；（2）根据当前交易的具体情况加人新的条款。大家在执业过程中可能遇到过签署完毕的合同中仍有很多空白或者有些条款还在方括弧内仍未最后确定的情形，这样的合同看上去很不专业，所以最后一定要把整个合同审阅一遍，将空自处填上，方括弧去掉。

作者：北京贾忠强律师@法律之风-北京贾忠强律师-15311438469 hi_lawyer@qq.com
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